카지노업 허가의 법적 성질 및 형법 규정의 적용과 도박죄의 위법성에 대한 한계
허가라 함은 법령에 의한 자연적 자유에 대한 일반적인 상대적 금지(허가조건부 금지)를
일정한 요건을 갖춘 경우에 해제하여 일정한 행위를
적법하게 할 수 있게 하는 행위를 말한다.
영업허가, 건축허가, 주류판매업허가 등이 대표적인 예에 해당한다.
허가는 허가를 받은 자라는 법적지위를 형성해 주는 것이므로 형성적 행위설이 타당하고,
특허와 달리 새로운 권리를 창설하는 것이 아니라 본래 상대방이 가진
일정한 행위를 할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 것을 내용으로 한다.
한편, 행정법 이론에서는 ‘예외적 허가’라는 개념이 있다.
예외적 허가란 사회적으 로 바람직하지 않은 일정한 행위를 법령상
원칙적으로 금지하고 예외적인 경우에 이러 한 금지를 해제하여
당해 행위를 적법하게 할 수 있게 하여 주는 행위를 말한다.
그 예로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 상 타인의 토지 출입,
학교보건법에 따른 학교환경위생정화구역 내 금지의 해제조치,
개발제한구역 내의 건축 허가나 용도변경, 사행행위 영업허가 등이 있다.
따라서 선상카지노업의 허가는 예외적 허가에 해당한다고 할 것이다.
예외적 허가는 원칙상 재량행위라는 것이 판례의 입장이다.
그리고 재량행위의 경우는 허가관청이 허가를 하면서
부관(조건, 기한, 부담, 철 회권의 유보 등)을 붙일 수 있다.
형법규정의 적용과 도박죄의 위법성 한계
외국의 카지노에서 도박행위를 한데 대하여 우리 대법원은
다음과 같은 판단을 내리고 있다.
즉, “형법 제3조는, 본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게
적용한다고 하여 형법의 적용범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고,
또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익 보다 좀 더 높은 국가이익을 위하여
예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역 개발 지원에 관한 특별법 등에 따라
카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다 할 것이나,
도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박 이라는 사정만으로
그 위법성이 조각된다 할 수 없으므로……”
위 판례를 통하여, 현재 우리나라 영토에서 특별법이 정한 경우를 제외하고는
도박행위에 대하여 위법성이 조각될 수 없음을 확인할 수 있다.
따라서 선상카지노에서 내국인 의 출입이 정당한 행위로 인정되기 위해서는
법률의 특별한 규정이 필요하다.
또한 대법원은 도박죄에 있어 일시오락의 정도인지 여부의 판단에서,
“도박죄에 있어서 위법성의 한계는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도,
재물의 근소성, 그밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참작하여
구체적으로 판단하여야 할 것이다.”라 하였다.
대법원이 위와 같이 도박죄의 위법성에 관한 한계를 설정하는 판단을 내리고 있지만,
선상카지노에서 하는 내국인의 도박행위를
일시적 오락으로 인정할 수 있을까 하는 점을 생각하면 그렇게 낙관적이지 않다고 생각된다.